Afinal de contas, homofobia é crime?

(Artigo publicado pelo Jornal CCO impresso em 01/08/2020) – Edição 2062

Dr. Cayo Freitas

No último final de semana um caso de agressão física envolvendo um pré-candidato à prefeitura da nossa cidade chamou atenção dos munícipes, especialmente porque a vítima alegou que o crime teve motivações homofóbicas. Diante do ocorrido e considerando as várias dúvidas que me foram direcionadas sobre a homofobia ser crime ou não, entendi pertinente tecer breves comentários sobre o assunto, contudo, já adiantando que o conteúdo aqui redigido é de cunho meramente informativo, conforme autoriza o art. 41 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e que não trará nenhuma espécie de “pré-julgamento” sobre o ocorrido, em especial observância ao princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, em todas as suas acepções.

O termo “homofobia” significa aversão a homossexuais e a expressão aqui compreende qualquer ato ou manifestação de ódio ou repudia aos LGBTQ+, contudo, apesar da Constituição Cidadã atualmente em vigor ressaltar em seu preâmbulo, como valor supremo o desenvolvimento de uma sociedade sem preconceitos e de ter como objetivo fundamental a promoção do bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação, inclusive, sexual, não existe, até o presente momento uma legislação específica que criminalize atos de homofobia.

Diante da referida omissão legislativa a respeito do assunto o Supremo Tribunal Federal (STF) foi provocado, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº. 26 e do Mandado de Injunção nº 4.733, oportunidade em que o Partido Popular Socialista (PPS, hoje Cidadania) e a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) defendiam que a minoria LGBTQ+ fosse entendida como um grupo análogo ao de “raça social” e os eventuais transgressores pudessem ser punidos pelo crime de racismo, nos termos do art. 20 da lei 7.716/89.

No dia 13/06/2019, após longo período de julgamento que se desdobrou em várias sessões, o STF, por maioria de votos, reconheceu que o Congresso Nacional se encontrava em mora para legislar sobre homofobia e transfobia bem como que as referidas condutas se enquadram no conceito de racismo, nos termos do art. 20 da lei acima citada.

Dessa forma e com base no entendimento perfilhado para Corte Suprema aquele que comete atos de homofobia ou transfobia incorre em crime de racismo, que, diga-se de passagem, é imprescritível e inafiançável (art. 5º, XLII, da CF/88) podendo sofrer pena de reclusão de 01 a 05 anos, a depender da conduta e suas circunstâncias.

Apesar de ser esse o entendimento dominante o tema não é pacífico, afinal, há quem sustente que o STF ao criminalizar as referidas condutas usurpou competência do Poder Legislativo (que é o órgão competente para legislar sobre matéria penal), ofendendo assim a tripartição de poderes instituída no art. 2º da CF/88 além de desrespeitar o princípio da legalidade ou reserva legal (art. 5º, XXXIX, CF/88 e art. 1º do CP), já que as condutas continuam não sendo previstas em lei, motivo pelo qual não poderiam ser consideradas típicas (criminosas).

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